认定涉嫌职务侵占80余万元，审查起诉阶段经有力辩护，数额减少60余万元，以20余万元起诉案 作者：沈阳专业刑事律师 邹广杰律师     时间：2021-11-21    来源：沈阳专业刑事辩护律师网

沈阳专业刑事律师成功案例之从轻案例

公安机关认定涉嫌职务侵占87万元，审查起诉阶段经有效辩护，数额减少60余万元，以22余万元起诉

本案辩护律师：邹广杰律师

【案情简述】
    2015年X月，吉林省G市公安机关认定甲某（本案当事人）在担任吉林省某分公司经理时，利用职务上的便利，以公司与西北某省建工集团签订某市xxx改造项目施工合同，向该工程销售某产品xxxxx平方米，销售价格为每平方米xx元，而甲某向公司谎称销售价格为每平方米xx元。甲某侵占公司货款87余万元。应以职务侵占罪追究甲某刑事责任。

【关键词】职务侵占罪  数额巨大 无罪辩护 数额减少 从轻处罚

【辩护过程】

邹广杰律师在侦查阶段,甲某已被批准逮捕的情况下，接受甲某亲属的委托为甲某辩护。案件移送到吉林省G市检察院审查起诉，查阅案件卷宗以及会见被告人后，承办律师准备采取策略性辩护方案，考虑到如在不能推翻职务侵占罪名的情况下，审查起诉阶段辩护还将集中在降低涉案职务侵占指控金额上。

承办律师向检察机关提出了具体的书面律师意见和建议。首先，对指控甲某职务侵占罪不能成立的意见。具体指出，认定涉案工程款所有权应归属于“吉林省G市某公司”系严重错误。透视本案，公安机关指控的被侵占对象，即本案涉案工程款并非“吉林省G市某公司”财产，即甲某并未侵犯本单位财产所有权。1.“吉林省G市某公司”非合同相对人，不存在财产所有权被侵犯的问题。2.该工程是甲某个人投资，还是由“吉林省G市某公司”垫资，是其财产所有权是否被侵犯的关键。即不能以该工程是冒用“吉林省G市某公司”名义签订的采购、施工合同，就断定该工程是“吉林省G市某公司”承揽的，并以此将甲某以职务侵占罪论处。从案件事实分析,本案中“吉林省G市某公司”在工程上没有过任何资金的投入，也未派过人、也无监督、也不管理,在收益风险上分文未出,不承担经营风险，只收取xxx产品的销售款,稳赚不赔。即该工程一直是甲某等人招人施工、自主管理、盈亏自担。遵从“谁投资，谁收益”的原则，该工程完全是甲某等人个人筹款，与“吉林省G市某公司”无关，与甲某是否任“吉林省G市某公司”某分公司的经理无关。也就是与甲某在“吉林省G市某公司”任职无关，甲某独立核算、自负盈亏开展工程建设,“某省建工”支付的工程款实际所有权是甲某的，不是“吉林省G市某公司”的利益。3.本案不属于刑事犯罪，实质是民事范畴。

从以上分析可以看出，甲某私自承包的“xxx改造项目”的工程并获取利润，对“xxx改造项目”工程款的处置（将工程款汇入“某某公司”）实质上并未侵害其所在“吉林省G市某公司”的财产权益，甲某的行为不符合我国刑法有关职务侵占罪的构成要件，依法不构成职务侵占罪。

其次，关于涉案的涉嫌职务侵占金额问题，具体提出，为了维护被告人利益的最大化，如果检察机关认为，在本案现有证据下，仍认定甲某构成职务侵占罪，那么对于涉案的职务侵占金额也应是按每平米的单价xx元，减去销售单价xx元，两者之间的差价xx元，再按“吉林省G市某公司”总的供货平米数(扣除公司总经理乙某同意按xx元计算的x-x万平米)。据此，得出的数额才是“吉林省G市某公司”所谓损失的数额。

吉林省G市检察院根据本案的具体事实和证据，在两次退回补充侦查后，由检察院起诉到吉林省G市法院时,涉嫌职务侵占的金额调整为22余万元。最终，该案经吉林省G市法院开庭审理，又将涉案金额减少了7余万元（律师意见中所提的金额调整）,最终认定数额15万元左右，从轻判处有期徒刑九个月（宣判时，距甲某从看守所释放还有半个月）。

【辩护心得】

本案审查起诉阶段经过有效辩护，涉嫌职务侵占的数额减少了60余万元，对本案最终从轻量刑九个月打下了的基础。本案公安机关认定职务侵占数额为87余万元，按2015年吉林省关于职务侵占罪的量刑标准，吉林省高级人民法院＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则规定，利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。本案的幸运之处还在于，本案宣判前几日，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占罪中“数额较大”“数额巨大”的起点进行了大幅度调整，承办律师及时将此消息告知了甲某家属，量刑会大幅度调整，按本案的涉案金额判决日期不会太长。最终，本案基本达到了判后即释的效果。

【律师介绍】

邹广杰律师，辽宁省首批刑事法律专业律师，辽宁威旺律师事务所（2016年被辽宁省司法厅评选为辽宁省优秀律师事务所，2018年被沈阳市司法局评选为沈阳市优秀律师事务所）副主任，曾获“和平区优秀青年律师”、“辽宁省优秀律师”称号。拥有十多年刑事辩护经验，专办刑事案件，对辩护工作高度投入，善于从纷繁复杂的案情中寻找到对委托人最为有利的辩护方案。撰写的刑事辩护实务文章《咬定青山不放松—谈谈有效刑事辩护中的“死角”》，曾在2019年《沈阳律师》上发表。多年来无罪辩护成功的刑事案件20余起（包括法院判决宣告无罪、再审改判无罪；检察院不起诉；检察院以证据不足不批准逮捕，后公安机关解除取保、撤案或终止侦查）。

其中，2017年—海城市人民法院宣判无罪的一起历经两次无罪判决的故意伤害案，该无罪案例入选了中国法学会案例法学研究会和中国政法大学刑事辩护研究中心，联合举办的2017年度（第三届）十大无罪辩护经典候选案例。2018年—涉嫌盗窃罪被判十年，入狱近七年后再审撤销原判宣告盗窃罪无罪，该案历经了近七年之久的伸冤之难与牢狱之苦，当事人终于等来正义的判决，铁岭市中级人民法院再审撤销原判宣告盗窃罪无罪，当事人依法获释。

另，近年来中央大力强调改善营商环境，加大对民营企业家合法权益保护，在这一大背景下2019年、2020年两起为民营企业家有效化解了刑事风险的无罪案件，具有典型的意义。2019年—辽宁某市司法保护民营企业家的不起诉案件，本案是一起因定制产品引发的纠纷，江苏某市民营企业家涉嫌生产、销售伪劣产品罪被羁押7个月，最终被检察机关纠正，以证据不足不起诉，无罪释放。2020年—辽宁某市因投资合作引发民营企业家涉嫌职务侵占案，公安机关终以无犯罪事实，撤销案件。

邹广杰律师其余所办案件中，不乏死刑改判死缓、重刑改轻刑以及缓刑、免予刑事处罚等有效辩护案例。多年来承办10余起公安部督办的毒品犯罪目标案件，承办多起公安部、省公安厅、市公安局等成立专案组督办的刑事案件。如：非法拘禁致人死亡专案（缓刑）；某音乐学院聚众扰乱社会秩序案（判前取保，刑期实报实销）；沈阳棋盘山放火专案（不起诉无罪释放）；锦州某县聚众扰乱社会秩序专案（缓刑）；内蒙古自治区某市“扫黑除恶”专案（审判阶段恶势力犯罪集团及首要分子的指控摘帽）；“扫黑除恶”专项斗争中新疆吐鲁番市首例涉黑案（为第一被告人辩护）等。

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