五年起刑的经营卷烟制品触犯非法经营罪一案，争取到全案适用缓刑 作者：沈阳专业刑事律师 邹广杰律师     时间：2021-12-03    来源：沈阳专业刑事辩护律师网

沈阳专业刑事律师成功案例之缓刑案例：

情节特别严重，五年起刑的经营卷烟制品触犯非法经营罪一案，争取到全案适用缓刑

本案辩护律师：邹广杰律师

【案情简述】

2020年X月，S市S区检察院指控，被告人乙某（第一被告人）、甲某（本案当事人，第二被告人）、丙某（第三被告人）违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品（卷烟），扰乱市场秩序，情节特别严重，涉案非法经营数额达38万余元，已构成非法经营罪。被告人乙某、甲某、丙某系共同犯罪。被告人乙某、甲某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，被告人丙某起次要辅助作用，系从犯。

【关键词】非法经营罪  情节特别严重  自首  犯罪未遂  缓刑  

【辩护过程】

按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为非法经营罪规定的“情节特别严重”，量刑在五年以上有期徒刑。本案起诉书指控的非法经营金额达38万元，远超25万元，情节特别严重的规定。本案共起诉三位被告人，甲某在起诉书中排列在第二位，审查案件证据材料看，以甲某在案件中所起的作用及地位，很难认定为从犯。若以此为辩点，辩护效果很难实现。会见犯罪嫌疑人甲某时，其对指控犯有非法经营罪，不持异议，也做好了按法定最低刑五年判处的心理准备。承办律师在阅卷认真分析案情后，决定从程序、金额与量刑情节相结合的角度，争取降低非法经营数额或找到法定减轻情节，先争取量刑突破到法定刑五年以下。本案现场查扣了大量的卷烟，能否认定为未遂情节，这是承办律师面对的第一个问题。之后，承办律师查找到全国各省市以及本地法院，对现场查扣的卷烟认定为犯罪未遂的刑事判决书及相关刑事案例，并制作了类案检索报告提交给合议庭，以期实现辩护目标。

庭审中承办律师，从程序、金额与量刑情节三个角度提出了辩护意见：首先，程序上就侦查管辖权违反法定程序问题进行了分析。就行政处罚的管辖存在程序问题进行了分析。案发现场检查存在的问题进行了分析。其次，涉案金额问题。指出扣押在案的处于存储尚未销售的卷烟价值的计算，不应依据涉案烟草专卖品核价表的零售价格计算，应以购买的价格计算非法经营数额，并制作了详细表格。同时，对《涉案烟草专卖品核价表》存在的问题进行了分析。最后，法定量刑情节部分。关于犯罪未遂的问题。鉴于被查获部分的真品卷烟均处于存储状态，尚未销售进入市场流通，系被告人意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂，对该部分犯罪应比照既遂减轻处罚。具有自首情节。庭审中自愿认罪。鉴于甲某有具有自首情节，被查获的真品卷烟均处于存储状态，应认定为犯罪未遂，对甲某应减轻处罚在五年以下量刑,希望法院考虑给予被告人适用缓刑的意见。庭审后，又积极协助家属缴纳罚金。

【辩护效果】

2020年X月，S市S区法院对承办律师提出的自首、犯罪未遂的从轻、减轻情节予以采纳，对三被告人均减轻处罚，适用缓刑。被告人甲某以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓期四年执行。被告人乙某（第一被告人）、丙某（第三被告人）均适用了缓刑。

【律师介绍】

邹广杰律师，辽宁省首批刑事法律专业律师，曾获“和平区优秀青年律师”、“辽宁省优秀律师”称号。拥有十多年刑事辩护经验，专办刑事案件，对辩护工作高度投入，善于从纷繁复杂的案情中寻找到对委托人最为有利的辩护方案。撰写的刑事辩护实务文章《咬定青山不放松—谈谈有效刑事辩护中的“死角”》，曾在2019年《沈阳律师》上发表。多年来无罪辩护成功的刑事案件20余起（包括法院判决宣告无罪、再审改判无罪；检察院不起诉；检察院以证据不足不批准逮捕，后公安机关解除取保、撤案或终止侦查）。

其中，2017年—海城市人民法院宣判无罪的一起历经两次无罪判决的故意伤害案，该无罪案例入选了中国法学会案例法学研究会和中国政法大学刑事辩护研究中心，联合举办的2017年度（第三届）十大无罪辩护经典候选案例。2018年—涉嫌盗窃罪被判十年，入狱近七年后再审撤销原判宣告盗窃罪无罪，该案历经了近七年之久的伸冤之难与牢狱之苦，当事人终于等来正义的判决，铁岭市中级人民法院再审撤销原判宣告盗窃罪无罪，当事人依法获释。

另，近年来中央大力强调改善营商环境，加大对民营企业家合法权益保护，在这一大背景下2019年、2020年两起为民营企业家有效化解了刑事风险的无罪案件，具有典型的意义。2019年—辽宁某市司法保护民营企业家的不起诉案件，本案是一起因定制产品引发的纠纷，江苏某市民营企业家涉嫌生产、销售伪劣产品罪被羁押7个月，最终被检察机关纠正，以证据不足不起诉，无罪释放。2020年—辽宁某市因投资合作引发民营企业家涉嫌职务侵占案，公安机关终以无犯罪事实，撤销案件。

邹广杰律师其余所办案件中，不乏死刑改判死缓、重刑改轻刑以及缓刑、免予刑事处罚等有效辩护案例。多年来承办10余起公安部督办的毒品犯罪目标案件，承办多起公安部、省公安厅、市公安局等成立专案组督办的刑事案件。如：非法拘禁致人死亡专案（缓刑）；某音乐学院聚众扰乱社会秩序案（判前取保，刑期实报实销）；沈阳棋盘山放火专案（不起诉无罪释放）；锦州某县聚众扰乱社会秩序专案（缓刑）；内蒙古自治区某市“扫黑除恶”专案（审判阶段恶势力犯罪集团及首要分子的指控摘帽）；“扫黑除恶”专项斗争中新疆吐鲁番市首例涉黑案（为第一被告人辩护）等。

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